Споры основателей и акционерный капитал · Меморандум

Выборы по разделу 83(b) и что происходит, когда основатель забывает

Выборы по разделу 83(b) - тридцатидневный срок, пропуск которого может привести к шести или семизначным непредвиденным налоговым обязательствам при выходе из бизнеса. Я разберу, что делают выборы, что происходит при их пропуске и каковы ограниченные пути исправления ситуации.

Раздел 83 Налогового кодекса США (IRC) регулирует налогообложение имущества, передаваемого в связи с оказанием услуг. Ограниченные акции, выпущенные основателю, для налоговых целей являются имуществом, передаваемым при наличии существенного риска конфискации. Правило по умолчанию по разделу 83(a): основатель признаёт обычный доход по мере вестинга акций, в размере разницы между справедливой рыночной стоимостью при вестинге и уплаченной ценой. Для основателя, чьи акции проходят вестинг в течение четырёх лет и чья компания быстро растёт, правило по умолчанию формирует налоговый счёт, распределённый на четыре года и следующий за растущей оценкой компании.

Выборы по разделу 83(b) позволяют основателю выбрать, в течение тридцати дней с момента передачи имущества, налогообложение на момент передачи, а не на момент вестинга. Основатель признаёт обычный доход в размере разницы между справедливой рыночной стоимостью на момент передачи и уплаченной ценой (обычно нулевой или незначительной для акций основателя на ранней стадии). Последующий прирост облагается по ставкам прироста капитала при продаже. Для акций основателя, выпущенных при инкорпорации при справедливой рыночной стоимости, близкой к нулю, выборы 83(b) дают почти нулевой текущий налоговый счёт и конвертируют будущий прирост в прирост капитала.

Тридцатидневный срок

Выборы должны быть поданы в Налоговую службу США (IRS) в течение тридцати дней с момента передачи. Срок установлен статутом, и IRS жёстко его соблюдает. Treas. Reg. section 1.83-2(c) устанавливает требования к подаче: выборы подаются в сервисный центр IRS, в котором основатель подаёт федеральную налоговую декларацию, подписываются основателем, содержат сведения об имуществе, дате передачи, справедливой рыночной стоимости, уплаченной сумме, расчёте дохода и иную указанную информацию. Копия также должна быть предоставлена лицу, в пользу которого оказываются услуги (как правило, компании).

Тридцатидневный срок начинается с даты передачи имущества. Для акций основателя, выпущенных при инкорпорации, датой передачи является дата фактической выдачи акций основателю, которая может совпадать с датой инкорпорации или быть более поздней в зависимости от процедуры выпуска акций компании. Советникам следует подтверждать фактическую дату выдачи, а не предполагать, что она совпадает с датой инкорпорации.

Что происходит при пропуске срока

Применяется правило по умолчанию раздела 83(a). Основатель признаёт обычный доход при каждом событии вестинга. Для основателя, чья компания быстро растёт, налоговые последствия неприятны.

Иллюстративный сценарий. Основатель получает один миллион акций при инкорпорации по $0,001 за акцию. Справедливая рыночная стоимость на момент выдачи - $1 000. Основатель не подаёт выборы 83(b). Акции проходят вестинг в течение четырёх лет. К тринадцатому месяцу компания привлекает посевной раунд, и справедливая рыночная стоимость обыкновенных акций по оценке 409A определяется в $0,10. Основатель получает вестинг на двести пятьдесят тысяч акций (первые двадцать пять процентов по клиффу). Налогооблагаемый доход на клиффе - двести пятьдесят тысяч акций умножить на $0,10, или $25 000. К концу четвёртого года компания привлекла серию A по $0,50 на обыкновенную акцию, и оставшиеся акции получили вестинг по этой цене. Совокупный обычный доход, признанный за период вестинга, - от $250 000 до $500 000 в зависимости от траектории. Ни один из этих доходов не приносит основателю реальных денег; основатель обязан уплатить налог с разницы, не продав акции.

Для основателя, чья компания впоследствии продолжает расти (серия B, серия C, выход), пропущенные выборы 83(b) накапливают проблему. Каждый транш вестинга облагается по обычным ставкам с разницы на дату вестинга. Будущий прирост не получает преимущества ставки прироста капитала на долгосрочный период, которое обеспечили бы выборы. Чистое налоговое различие при выходе может исчисляться сотнями тысяч долларов или больше.

Ограниченные пути исправления ситуации

Кодекс не предусматривает возможности поздних выборов. IRS неизменно отклонял запросы о льготе вне узких обстоятельств. Советникам, оценивающим пропущенные выборы, следует управлять ожиданиями: выборы, как правило, не могут быть сохранены.

Узкие пути, которые были признаны:

• Льгота по разделу 9100. Treas. Reg. section 301.9100-3 предусматривает дискреционные продления срока для отдельных выборов. IRS в частных письмах-решениях предоставлял льготу по разделу 9100 для пропущенных выборов 83(b) в ограниченных обстоятельствах. Стандарт требует, чтобы налогоплательщик действовал разумно и добросовестно, и чтобы предоставление льготы не ущемляло интересы государства. Льгота является фактозависимой, и предоставления IRS были избирательными. Советникам не следует рассчитывать на льготу по разделу 9100 как на плановую меру; это исправительная возможность, а не стратегия планирования.
• Перевыпуск. Если акции были выпущены, но компания готова сотрудничать, основатель может сдать акции и иметь их перевыпущенными с новой датой передачи. Перевыпуск перезапускает тридцатидневный срок. Это требует, чтобы клифф ещё не наступил и чтобы справедливая рыночная стоимость компании всё ещё была близка к первоначальной цене выпуска. Если компания выросла в стоимости, перевыпуск приводит к новому событию признания обычного дохода по более высокой стоимости, что сводит на нет смысл операции.
• Конвертация в опционы. Если основатель ещё не получил вестинг ни по одной из акций и компания готова сотрудничать, невестированные акции можно аннулировать и заменить опционами на акции. Опционы имеют иной налоговый режим по разделу 421 (для ISO) или разделу 83 (для NSO). Конвертация не восстанавливает первоначальную выгоду от выборов 83(b), но может смягчить часть будущей уязвимости.

Меры при составлении документов для предотвращения ошибки

Для корпоративных советников, выпускающих акции основателя, операционные шаги, предотвращающие ошибку:

1. Выпускайте акции с письменным соглашением о покупке акций, включающим инструкции по выборам 83(b). Соглашение должно ссылаться на выборы, прилагать форму выборов 83(b) и содержать пошаговые инструкции по подаче с указанием тридцатидневного срока.
2. Предоставляйте основателю форму выборов 83(b) при подписании. Форма должна быть предварительно заполнена данными основателя, сведениями об акциях и расчётом. Основателю останется только подписать и подать.
3. Документируйте вручение. Компания должна получить подтверждение того, что основатель получил форму и инструкции. Хорошей практикой является подписанное подтверждение от основателя.
4. Внесите срок в календарь. Внешний советник или юрисконсульт компании должны внести тридцатидневный срок в календарь и связаться с основателем до его истечения.
5. Получите подтверждение подачи. Основатель должен предоставить компании копию поданных выборов 83(b), включая уведомление о вручении заказного письма или иное подтверждение подачи. Записи компании должны отражать факт подачи.

Эти шаги не устраняют риск; основатель, отказывающийся подавать, всё равно уязвим. Однако они снижают наиболее распространённую причину ошибки - то, что основатель не знал о выборах или не понимал срока.

Процессуальная позиция IRS

IRS с 2016 года допускает электронную подачу ряда налоговых документов, и выборы 83(b) могут быть поданы заказным письмом или через портал электронной подачи IRS (там, где он доступен для конкретного сервисного центра). Уведомление о вручении заказного письма - документальное подтверждение, которым я бы не пренебрегал. IRS известен случаями утраты выборов 83(b), и утраченный документ - веский аргумент для льготы по разделу 9100, хотя и не гарантированный. Квитанция о вручении заказного письма устанавливает дату подачи.

Что не следует принимать как данность

Выборы 83(b) просты как плановая мера и неумолимы как исправительная. Советники, работающие с акциями основателя, должны рассматривать выборы как задачу критического пути, которую необходимо выполнить в течение тридцати дней с документированием. Цена забывания высока, цена запоминания ничтожна, и эта асимметрия должна определять процесс советника. Результаты в исправительных делах зависят от конкретных обстоятельств, позиции IRS и готовности компании сотрудничать. Пути исправления существуют, но не должны рассматриваться как опора. Внесите срок в календарь.

Сергей Токмаков, эсквайр, CA Bar #279869. Настоящий меморандум представляет собой профессиональный комментарий адвоката к правовым вопросам и не является юридической консультацией. Ознакомление с ним не создаёт отношений адвокат - клиент. Результаты прошлых дел зависят от конкретных обстоятельств и поведения противоположной стороны; ничто в настоящем материале не является прогнозом результата.