Трансграничные сделки США-Азия · Меморандум

Налоговая уязвимость США для азиатских основателей, продающих на американском рынке

Азиатские основатели, продающие на американском рынке, сталкиваются с налоговым вопросом в США, ответ на который зависит от структуры и договора. Я разберу анализ для наиболее распространённых структур и укажу, где IRS сигнализирует об ужесточении.

Азиатский основатель, продающий на американский рынок, имеет три основных варианта структуры: (a) продажи непосредственно от азиатской организации без присутствия в США; (b) создание дочерней компании в США, осуществляющей дистрибуцию американским клиентам; или (c) создание LLC в США, принадлежащего основателю лично, которое ведёт американский бизнес. Каждая структура имеет разные налоговые последствия в США. Применимый договор об избежании двойного налогообложения между страной основателя и США может существенно изменить эти последствия. Советники, консультирующие неамериканских основателей, не должны давать налоговые консультации по США без привлечения американского налогового советника. Настоящий меморандум является структурным обзором, а не заменой такой консультации.

Пороговый вопрос: торговля или бизнес в США и доход, фактически связанный с деятельностью в США

Раздел 864 IRC определяет виды деятельности, составляющие торговлю или бизнес в США. Иностранная корпорация или нерезидент-физическое лицо облагается федеральным подоходным налогом США на доход, фактически связанный с ведением торговли или бизнеса в США (ECI). Доход, не являющийся ECI, может облагаться тридцатипроцентным налогом у источника по разделам 871(a) и 881(a) (фиксированный, определённый, ежегодный или периодический доход, или FDAP).

Анализ конкретных обстоятельств на предмет того, является ли деятельность торговлей или бизнесом в США, является фактозависимым. Продажа товаров из-за рубежа американским клиентам без присутствия в США, как правило, не является торговлей или бизнесом в США. Продажа через базирующихся в США агентов, заключающих контракты, - является. Наличие офиса в США - является. Наличие сотрудников в США - является. Линия не всегда чёткая.

Для SaaS-провайдеров анализ не устоялся. Продажа SaaS от сингапурской организации американским клиентам при нахождении всех серверов и персонала в Сингапуре, как правило, не является торговлей или бизнесом в США. Продажа SaaS с серверами в США или с американскими сотрудниками поддержки клиентов усложняет анализ. IRS не выпустил исчерпывающих разъяснений по SaaS, и советникам следует подходить к анализу осторожно.

Слой налогового договора

Если страна основателя заключила договор об избежании двойного налогообложения с США, статья договора о постоянном представительстве изменяет анализ торговли или бизнеса в США. По большинству современных договоров (Типовая конвенция США об избежании двойного налогообложения 2016 года - общая рамка, при этом отдельные договоры различаются) иностранное предприятие облагается американским налогом на прибыль от предпринимательской деятельности только в том случае, если эта прибыль относится к постоянному представительству (ПП) в США.

ПП, как правило, требует постоянного места деятельности в США (филиала, офиса, фабрики и т.п.) или зависимого агента, обычно осуществляющего полномочия по заключению контрактов от имени предприятия. Порог значительно выше стандарта торговли или бизнеса в США по разделу 864. Многие виды деятельности, которые составляли бы торговлю или бизнес в США по разделу 864, не образуют ПП по договору.

США заключили договоры с Японией, Кореей, Сингапуром (ограниченного охвата), Китаем, Индией и многими другими азиатскими юрисдикциями. Каждый договор содержит специфические положения о ПП. Советникам следует обращаться к конкретному договору, а не полагаться на типовую конвенцию.

Обязательство по удержанию налога

По выплатам неамериканским лицам, не являющимся ECI, американские плательщики обязаны удерживать налог по тридцати процентам по разделам 1441 (физические лица) и 1442 (корпорации). Ставка удержания снижается по договору во многих случаях. По дивидендам ставка по договору составляет, как правило, пять, десять или пятнадцать процентов. По роялти ставки варьируются. По процентам ставка, как правило, нулевая или сниженная.

Для выплат по SaaS квалификация в качестве услуг (как правило, не облагаемых удержанием при не-ECI) или роялти (облагаемых удержанием) зависит от определения в договоре и характера услуги. Позиция Министерства финансов США по трансграничному программному обеспечению и SaaS развивалась. Регламент по разделу 1.861-18 даёт руководство по классификации программного обеспечения, но не полностью разрешает вопрос с SaaS. Обычной практикой является квалификация SaaS как услуг, а не роялти, однако анализ зависит от фактов, включая уровень кастомизации клиентом, метод технической доставки и договорную квалификацию.

Удержание налога с партнёрства по разделу 1446

Если азиатский основатель участвует в LLC в США с ECI, раздел 1446 налагает на LLC обязательства по удержанию налога с доли основателя в доходе. Ставка удержания - наивысшая применимая ставка для статуса основателя (обычно тридцать семь процентов для физических лиц-основателей, двадцать один процент для корпоративных). Удержание собирается и перечисляется LLC и засчитывается в счёт последующих налоговых обязательств основателя в США.

Следствие для нерезидента-основателя, владеющего долей в LLC: даже если основатель не получает распределений, LLC обязана удерживать и перечислять налог с аллоцируемой доли основателя в ECI. Основатель обязан подать форму 1040-NR (для физических лиц) или 1120-F (для корпораций) для отчётности о доходе и зачёта удержанного налога.

Варианты структуры

Для азиатского основателя, рассматривающего выход на американский рынок, я провожу следующий структурный анализ:

• Прямые продажи от азиатской организации без присутствия в США. Как правило, без американского налога на прибыль от предпринимательской деятельности (если нет торговли или бизнеса в США). Удержание может применяться к отдельным выплатам. Структура подходит для бизнесов с минимальным операционным присутствием в США.
• LLC в США, принадлежащее основателю лично. LLC является прозрачной организацией. Основатель отчитывается о доходах из источников в США в американской налоговой декларации. Удержание по разделу 1446 может применяться. Структура административно проще корпоративной, но создаёт личные налоговые обязательства основателя в США по подаче деклараций.
• Дочерняя корпорация C-corp в США азиатской организации. C-corp платит американский налог на свой доход по ставке двадцать один процент. Дивиденды азиатской материнской компании подлежат удержанию (по договорной ставке). Структура административно сложнее, однако изолирует основателя от личных налоговых обязательств в США.
• C-corp в США как холдинговая компания основателя. Основатель владеет C-corp напрямую (или через азиатскую холдинговую структуру). C-corp владеет операционной деятельностью. Структура распространена для компаний с венчурным финансированием и является той, которую обычно хотят видеть американские инвесторы.

Выбор зависит от бизнес-модели, прогнозируемой выручки в США, позиции по финансированию и толерантности основателя к административной сложности.

Слой налога штата

Федеральный налог - лишь часть анализа. Налоговые обязательства штата применяются в любом штате, где у бизнеса есть нексус. Стандарт экономического нексуса Калифорнии по Cal. Rev. and Tax. Code section 23101 охватывает бизнесы с продажами в Калифорнии на $500 000 или более (или недвижимым имуществом или фондом оплаты труда на $150 000 или более). Аналогичные пороги применяются в других штатах. Неамериканский основатель, продающий в Калифорнию, пересекает калифорнийский нексусный порог относительно быстро. Минимальный калифорнийский налог на привилегии составляет $800 в год независимо от уровня деятельности.

При деятельности в нескольких штатах правила апортирования штата в соответствии с налоговым кодексом каждого штата определяют, какая часть дохода облагается налогом в каждом штате. Сложность возрастает с числом штатов.

Слой BOI-отчётности

Как обсуждалось в меморандуме о Делавэре против Вайоминга, Закон о корпоративной прозрачности обязывает большинство американских юридических лиц направлять BOI-отчёт в FinCEN. Требование об отчётности применяется независимо от резидентности основателя. Отчётность осуществляется в FinCEN, а не в IRS, однако набор данных может быть задействован в налоговых правоприменительных делах.

Что не следует принимать как данность

Трансграничный налоговый анализ фактозависим и специфичен для конкретного договора. Изложенные здесь структурные рекомендации носят обобщённый характер. Положения применимого договора, конкретная бизнес-модель, общая налоговая позиция основателя и слой налога штата - всё это влияет на рекомендацию. Советники, консультирующие неамериканского основателя, должны привлечь американского налогового советника для конкретного анализа. Результаты в реальном налоговом планировании зависят от конкретных обстоятельств основателя и глубины проработки структуры. Представленные обобщённые структуры - отправные точки, а не конечные решения.

Один реалистичный взгляд. Многие азиатские основатели, продающие на американский рынок, обнаруживают налоговое обязательство в США поздно - после того, как бизнес масштабировался, и возможности для структурирования, которые были бы выгодны ранее, больше недоступны. Советникам, оценивающим структуру, следует склоняться к привлечению налогового советника раньше, а не позже, в особенности когда прогнозируемая выручка в США превышает один - два миллиона долларов в год. Стоимость консультации несравнима со стоимостью неподходящей структуры для бизнеса.

Сергей Токмаков, эсквайр, CA Bar #279869. Настоящий меморандум представляет собой профессиональный комментарий адвоката к правовым вопросам и не является юридической консультацией. Ознакомление с ним не создаёт отношений адвокат - клиент. Результаты прошлых дел зависят от конкретных обстоятельств и поведения противоположной стороны; ничто в настоящем материале не является прогнозом результата.