Трансграничные сделки США-Азия · Меморандум

Оговорки о применимом праве в SaaS-сделках США-Азия

Оговорки о применимом праве в SaaS-сделках США-Азия несут большую смысловую нагрузку, чем юристы нередко предполагают. Я рассмотрю варианты при составлении, ограничения публичного порядка и вопросы форума, определяющие реальное действие оговорки.

Американский SaaS-провайдер, заключающий сделку с сингапурским заказчиком (или с токийским, сеульским, гонконгским, тайбэйским), сталкивается в оговорке о применимом праве с выбором, который не является академическим. Этот выбор влияет на содержательный договорный анализ, исполнимость положений, которые могут быть допустимы в одном режиме и не допустимы в другом, механизмы получения возмещения при нарушении со стороны заказчика и практический вопрос о том, где в действительности будет разрешён любой спор.

Кандидаты

Для SaaS-сделки США-Азия реалистичными кандидатами на применимое право являются: (a) право одного из штатов США (как правило, Калифорния, Делавэр или Нью-Йорк); (b) право юрисдикции заказчика (Сингапур, Япония, Корея и т.д.); (c) право нейтральной коммерческой юрисдикции (наиболее распространено -- Англия и Уэльс; в Азии эту роль также выполняют Сингапур и Гонконг); или (d) международное публичное право или торгово-обычные механизмы (редко встречаются в коммерческих SaaS, но встречаются в некоторых регулируемых отраслях).

Компромиссы при составлении:

• Право штата США. Знакомо юристу американского провайдера, хорошо развитое прецедентное право по SaaS, предсказуемо. Недостатки: юрист заказчика может не иметь лицензии в соответствующем штате; местные регуляторы заказчика могут требовать определённых механизмов защиты, которые право штата не предусматривает; практическое исполнение против активов заказчика в его юрисдикции сложнее.
• Право юрисдикции заказчика. Благоприятно для заказчика, проще при исполнении в местных судах, может соответствовать обязательным нормам о защите потребителей или данных в юрисдикции заказчика. Недостатки: менее знакомо юристу американского провайдера, возможно, более защищает заказчика, чем предполагал американский провайдер.
• Право Англии и Уэльса. Традиционный нейтральный выбор для трансграничных коммерческих сделок. Хорошо развитое коммерческое право, опытные суды, судопроизводство на английском языке. Недостатки: стоимость судебного разбирательства; местные регуляторы заказчика могут всё равно применять обязательное право вне зависимости от выбора.
• Право Сингапура. Всё более распространённый нейтральный выбор для сделок Азиатско-Тихоокеанского региона. Международный коммерческий суд Сингапура обеспечивает коммерческое разрешение споров на английском языке. Сингапурский международный арбитражный центр пользуется высокой репутацией.
• Право Гонконга. Менее популярно, чем десятилетие назад, в связи с политическими событиями, однако по-прежнему распространённый выбор для сделок с материковым Китаем.

Оговорка о публичном порядке

Оговорки о применимом праве во всех юрисдикциях подчинены ограничениям публичного порядка. Местные регуляторы заказчика применят обязательное местное право вне зависимости от договорного выбора. В SaaS-сделках США-Азия категории, в которых обязательное местное право, как правило, вытесняет договорный выбор:

• Законодательство о защите потребителей (если заказчик или конечные пользователи являются потребителями).
• Законодательство о защите данных (PDPA Сингапура, APPI Японии, PIPA Кореи, PIPL материкового Китая, PDPO Гонконга -- все устанавливают обязательства, от которых нельзя уклониться договором).
• Налоговое право (трансграничное удержание у источника, обязательства по НДС/GST/потребительскому налогу).
• Регуляторное право в конкретных секторах (банки, здравоохранение, телекоммуникации).
• Трудовое право (если заказчик нанимает персонал, расположенный в США, по договору).

Юристам, составляющим оговорку о применимом праве, не следует считать, что назначение права штата США устраняет правовую экспозицию заказчика в местном праве. Обязательные местные нормы будут применяться к операционным аспектам сделки. Оговорка о применимом праве регулирует договорный анализ (толкование, нарушение, убытки), но не регуляторный слой.

Вопрос форума

Применимое право и выбор форума -- отдельные решения. Договор может определять применимое право Калифорнии и форум Сингапура (или наоборот). Встречающиеся варианты при составлении:

1. Применимое право плюс судебная юрисдикция. Стороны выбирают штат США для применимого права и суд США (или местный суд заказчика) для форума. Работает, когда обе стороны имеют значимое присутствие в соответствующих юрисдикциях.
2. Применимое право плюс арбитраж. Стороны выбирают штат США для применимого права и арбитраж в нейтральном форуме (Сингапур, Гонконг, Лондон). Это более распространённая структура для содержательных трансграничных сделок.
3. Гибридная оговорка. Стороны предоставляют истцу выбор между судом и арбитражем или указывают разные форумы для разных категорий требований. Может быть полезным, но должно составляться тщательно во избежание противоречий.

Выбор арбитража имеет существенные практические последствия. Нью-Йоркская конвенция обеспечивает исполнение арбитражных решений более чем в ста шестидесяти государствах-участниках, включая США, Сингапур, Японию, Корею, Китай, Индию и большинство европейских стран. Исполнение решения американского суда во многих азиатских юрисдикциях более громоздко и зависит от двусторонних договоров или местного законодательства о признании. Для американского провайдера, ищущего реального исполнения против заказчика в Азии, арбитраж в юрисдикции Нью-Йоркской конвенции нередко является более практичным выбором.

Мои шаги при составлении

Для содержательной SaaS-сделки США-Азия структура применимого права/форума, которую я обычно составляю:

• Применимое право: Калифорния (или Делавэр в зависимости от предпочтений провайдера). Юрист провайдера знаком с этим правом, договорный анализ предсказуем.
• Форум: арбитраж по Правилам Сингапурского международного арбитражного центра (SIAC) с местом в Сингапуре, на английском языке, перед тремя арбитрами. Сингапурский арбитраж исполним глобально по Нью-Йоркской конвенции и быстрее большинства национальных судебных систем.
• Исключения: любая из сторон может добиваться судебного запрета в любом суде компетентной юрисдикции. Это сохраняет возможность получить экстренное решение без ожидания формирования арбитражного состава.
• Обязательное местное право: заверение каждой из сторон о соблюдении применимого права в её юрисдикции, причём регуляторный слой рассматривается отдельно от договорного анализа.

Наложение Гаагской конвенции

Гаагская конвенция о соглашениях о выборе суда (2005) предусматривает признание решений судов, указанных в исключительных соглашениях о выборе суда. США ратифицировали конвенцию в 2019 году, и она вступила в силу в США в 2022 году. Сингапур, Мексика и ряд европейских юрисдикций также являются участниками. Для сделок между сторонами в юрисдикциях Гаагской конвенции оговорка о судебной юрисдикции может быть более исполнимой, чем десятилетие назад. Япония и Корея не являются участниками (на дату составления настоящего меморандума), поэтому Гаагская конвенция в настоящее время не помогает с решениями, вынесенными между судами США и этих юрисдикций.

Умолчание КМКПТ

Одна ловушка для юристов, впервые занимающихся трансграничными сделками: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (КМКПТ / CISG) применяется по умолчанию к договорам купли-продажи товаров между сторонами из разных государств-участников, включая США и многие азиатские юрисдикции, если стороны не отказались от её применения. Для договоров SaaS различие товары/услуги обычно выводит SaaS за рамки сферы применения КМКПТ. Но шаг при составлении -- явный отказ от КМКПТ с такой формулировкой: "Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров не применяется к настоящему Соглашению". Явный отказ устраняет любую неопределённость в части применения КМКПТ к результатам, которые могут быть квалифицированы как товары.

Практические рекомендации

Для большинства SaaS-сделок США-Азия работающей структурой является: применимое право Калифорнии или Делавэра, арбитраж в Сингапуре или Гонконге по правилам SIAC или HKIAC, с исключениями для судебного запрета и явным отказом от КМКПТ. Обязательное местное право заказчика применяется в операционной части вне зависимости от выбора, и режим защиты данных в особенности требует содержательного взаимодействия.

Для сделок, где заказчик является малым бизнесом или где денежный размер не оправдывает арбитраж в нейтральном форуме, альтернативная структура -- право Калифорнии с калифорнийским судебным форумом при принятии того, что практическое исполнение против местных активов заказчика может быть ограниченным. Возмещение провайдера при небольшом нарушении может определяться продолжающейся способностью заказчика платить, а не судебным решением.

Результаты в трансграничных SaaS-спорах зависят от конкретного составления договора, механизмов исполнения в соответствующих юрисдикциях и практической взаимной экспозиции сторон. Идентичная по тексту оговорка может давать очень разные результаты при её активации. Юристу следует проработать путь исполнения до составления договора, а не после.

Сергей Токмаков, эсквайр, CA Bar #279869. Данный меморандум представляет собой профессиональный юридический комментарий к правовым вопросам и не является юридической консультацией. Ознакомление с ним не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Результаты прошлых дел зависят от конкретных обстоятельств и действий противоположной стороны; ничто в данном документе не является прогнозом результата.