Transfronterizo EE.UU.-Asia · Memorando

Cláusulas de Elección de Ley para Acuerdos SaaS EE.UU.-Asia

Las cláusulas de elección de ley en los acuerdos SaaS EE.UU.-Asia tienen más peso del que el asesor suele asumir. Repajaré las opciones de redacción, las exenciones de orden público y las cuestiones de foro que determinan lo que la cláusula realmente hace.

Un proveedor SaaS con sede en EE.UU. que cierra un acuerdo con un cliente con sede en Singapur (o Tokio, Seúl, Hong Kong, Taipéi) enfrenta una decisión de redacción en la cláusula de ley aplicable que no es académica. La elección afecta el análisis sustantivo del contrato, la ejecutabilidad de las cláusulas que pueden ser permisibles bajo un régimen pero no bajo otro, los mecanismos de recuperación si el cliente incumple y la cuestión práctica de dónde se resolverá realmente cualquier disputa.

Los candidatos

Para un acuerdo SaaS EE.UU.-Asia, los candidatos realistas para la ley aplicable son: (a) la ley de un estado de EE.UU. (típicamente California, Delaware o Nueva York), (b) la ley de la jurisdicción del cliente (Singapur, Japón, Corea, etc.), (c) la ley de una jurisdicción comercial neutral (Inglaterra y Gales es la más común; Singapur y Hong Kong también sirven en este papel en Asia), o (d) el derecho internacional público o los marcos de usos comerciales (raro en SaaS comercial pero visto en ciertas industrias reguladas).

Las ventajas y desventajas de redacción:

• Ley de un estado de EE.UU. Familiar para el asesor del proveedor de EE.UU., cuerpo bien desarrollado de derecho decisional relacionado con SaaS, predecible. Desventajas: el asesor del cliente puede no estar admitido en el estado de EE.UU., los reguladores locales del cliente pueden requerir ciertas protecciones que la ley del estado de EE.UU. no proporciona, y la aplicación práctica contra los activos del cliente en la jurisdicción del cliente es más difícil.
• Ley de la jurisdicción del cliente. Favorable al cliente, más fácil para la aplicación en el tribunal local, puede alinearse con las protecciones obligatorias de consumidor o protección de datos en la jurisdicción del cliente. Desventajas: menos familiar para el asesor del proveedor de EE.UU., posiblemente más protectora del cliente de maneras que el proveedor de EE.UU. no anticipó.
• Ley de Inglaterra y Gales. La elección neutral tradicional para los acuerdos comerciales transfronterizos. Derecho comercial bien desarrollado, tribunales sofisticados, procedimientos en inglés. Desventajas: costo del litigio, los reguladores locales del cliente pueden seguir aplicando la ley obligatoria independientemente de la elección.
• Ley de Singapur. Cada vez más común como elección neutral para los acuerdos de la región Asia-Pacífico. El Singapore International Commercial Court proporciona resolución de disputas comerciales en inglés. El Singapore International Arbitration Centre es muy reconocido.
• Ley de Hong Kong. Menos popular que hace una década debido a los desarrollos políticos, pero todavía es una opción común para los acuerdos con conexiones con China continental.

La exención de orden público

Las cláusulas de elección de ley están sujetas a los límites de orden público en cada jurisdicción. Los reguladores locales del cliente aplicarán la ley local obligatoria independientemente de la elección del contrato. Para los acuerdos SaaS EE.UU.-Asia, las categorías donde la ley local obligatoria típicamente anula la elección del contrato:

• Ley de protección al consumidor (cuando el cliente o los usuarios finales son consumidores).
• Ley de protección de datos (PDPA de Singapur, APPI de Japón, PIPA de Corea, PIPL de China continental, PDPO de Hong Kong, todas imponen obligaciones que no pueden excluirse contractualmente).
• Ley fiscal (retención transfronteriza, obligaciones de IVA/GST/JCT).
• Ley regulatoria para sectores específicos (banca, atención médica, telecomunicaciones).
• Ley laboral (cuando el cliente contrata personal con sede en EE.UU. a través del contrato).

El asesor que redacta la cláusula de elección de ley no debe asumir que designar la ley de un estado de EE.UU. elimina la exposición del cliente a la ley local. Las reglas locales obligatorias se aplicarán a los aspectos operacionales del acuerdo. La cláusula de elección de ley rige el análisis contractual (interpretación, incumplimiento, daños), no la superposición regulatoria.

La cuestión del foro

La ley aplicable y la selección del foro son decisiones separadas. Un contrato puede especificar la ley aplicable de California y el foro de Singapur (o viceversa). Los movimientos de redacción que veo:

1. Elección de ley más foro de jurisdicción del tribunal. Las partes eligen un estado de EE.UU. para la ley aplicable y un tribunal de EE.UU. (o el tribunal local del cliente) para el foro. Esto funciona cuando ambas partes tienen presencia significativa en las jurisdicciones relevantes.
2. Elección de ley más arbitraje. Las partes eligen un estado de EE.UU. para la ley aplicable y el arbitraje en un foro neutral (Singapur, Hong Kong, Londres). Esta es la estructura más común para los acuerdos transfronterizos sustanciales.
3. Cláusula híbrida. Las partes permiten al demandante elegir entre el tribunal y el arbitraje, o especifican diferentes foros para diferentes categorías de reclamos. Esto puede ser útil pero debe redactarse cuidadosamente para evitar conflictos.

La elección de arbitraje tiene implicaciones prácticas significativas. La Convención de Nueva York prevé la ejecución de laudos arbitrales en más de ciento sesenta jurisdicciones signatarias, incluyendo EE.UU., Singapur, Japón, Corea, China, India y la mayor parte de Europa. La ejecución de una sentencia de un tribunal de EE.UU. en muchas jurisdicciones asiáticas es más engorrosa y depende de tratados bilaterales o del derecho de reconocimiento local. Para un proveedor de EE.UU. que busca ejecutabilidad realista contra un cliente en Asia, el arbitraje en una jurisdicción de la Convención de Nueva York suele ser la opción más práctica.

Los movimientos de redacción que hago

Para un acuerdo SaaS sustancial EE.UU.-Asia, la estructura de elección de ley/foro que comúnmente redacto:

• Ley aplicable: California (o Delaware, dependiendo de la preferencia del proveedor). El asesor del proveedor está familiarizado con esta ley, el análisis sustantivo del contrato es predecible.
• Foro: Arbitraje bajo las reglas del Singapore International Arbitration Centre, con sede en Singapur, en inglés, ante tres árbitros. El arbitraje de Singapur es ejecutable globalmente bajo la Convención de Nueva York y es más rápido que la mayoría de los sistemas judiciales nacionales.
• Exenciones: Cualquiera de las partes puede solicitar medidas cautelares en cualquier tribunal competente. Esto preserva la capacidad de obtener medidas de emergencia sin esperar a que se constituya el tribunal arbitral.
• Ley local obligatoria: Una representación de que cada parte cumplirá con la ley aplicable en su jurisdicción, con la superposición regulatoria tratada por separado del análisis contractual.

La superposición del Convenio de La Haya

El Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro (2005) prevé el reconocimiento de las sentencias dictadas por los tribunales designados en los acuerdos exclusivos de elección de foro. EE.UU. ratificó el convenio en 2019 y entró en vigor en EE.UU. en 2022. Singapur, México y varias jurisdicciones europeas también son partes. Para los acuerdos entre partes en las jurisdicciones del Convenio de La Haya, una cláusula de jurisdicción del tribunal puede ser más ejecutable que hace una década. Japón y Corea no son partes (a la fecha de este memorando), por lo que el Convenio de La Haya no ayuda actualmente con las sentencias entre los tribunales de EE.UU. y esas jurisdicciones. El asesor debe seguir la expansión de la membresía del convenio.

El incumplimiento por defecto de la CISG

Una trampa para el asesor nuevo en la redacción transfronteriza: la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) se aplica por defecto a los contratos de compraventa de mercancías entre partes en diferentes estados contratantes, incluyendo EE.UU. y muchas jurisdicciones asiáticas, a menos que las partes la excluyan. Para los contratos SaaS, la distinción entre bienes y servicios generalmente coloca a SaaS fuera del ámbito de la CISG. Pero el movimiento de redacción es excluirla expresamente, con lenguaje como: 'La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías no se aplica a este Acuerdo.' La exclusión expresa elimina cualquier incertidumbre sobre la aplicación de la CISG a los entregables que podrían caracterizarse como bienes.

Recomendaciones prácticas

Para la mayoría de los acuerdos SaaS EE.UU.-Asia, la estructura viable es la ley aplicable de California o Delaware, el arbitraje en Singapur o Hong Kong bajo las reglas de la SIAC o la HKIAC, con exenciones para las medidas cautelares y una exclusión expresa de la CISG. La ley local obligatoria del cliente se aplica operacionalmente independientemente de la elección, y el régimen de protección de datos en particular requiere un compromiso sustantivo.

Para los acuerdos donde el cliente es una pequeña empresa o donde el monto en dinero no justifica el arbitraje en un foro neutral, una estructura alternativa es la ley aplicable de California con el foro del tribunal de California, aceptando que la aplicación práctica contra los activos locales del cliente puede ser limitada. La recuperación del proveedor ante un incumplimiento pequeño puede ser la capacidad continua del cliente para pagar más que la propia sentencia.

Los resultados en las disputas SaaS transfronterizas dependen de la redacción específica del contrato, los mecanismos de aplicación en las jurisdicciones relevantes y la exposición práctica de las partes entre sí. La cláusula que se lee de manera idéntica en el papel puede producir resultados muy diferentes cuando se activa. El asesor debe recorrer el camino de la aplicación antes de redactar, no después.

Sergei Tokmakov, Esq., CA Bar #279869. Este memorando es comentario de un abogado sobre cuestiones jurídicas y no constituye asesoramiento legal. Su lectura no crea una relación abogado-cliente. Los resultados de asuntos anteriores dependen de los hechos y de la parte demandada; nada aquí es una predicción de resultado.