Transacciones Transfronterizas EE.UU.-Asia · Memorando
Exposición Fiscal en EE.UU. para Fundadores Radicados en Asia que Venden en Mercados Estadounidenses
Los fundadores radicados en Asia que venden en el mercado estadounidense enfrentan una cuestión fiscal en EE.UU. que depende de la estructura y el tratado. Analizaré las estructuras más comunes y señalaré los puntos donde el IRS ha estado indicando un endurecimiento.
Un fundador radicado en Asia que vende en el mercado estadounidense tiene tres opciones estructurales principales: (a) vender directamente desde la entidad asiática sin presencia en EE.UU., (b) formar una subsidiaria estadounidense que distribuye a clientes en EE.UU., o (c) formar una LLC en EE.UU. de propiedad personal del fundador que realice el negocio en EE.UU. Cada estructura tiene diferentes consecuencias fiscales en EE.UU. El tratado de impuesto sobre la renta aplicable entre el país del fundador y EE.UU. puede modificar las consecuencias de manera material. El asesor que orienta a un fundador no estadounidense no debe dar asesoramiento fiscal estadounidense sin contratar a asesor fiscal estadounidense, y este memorando es una visión general estructural, no un sustituto de ese asesoramiento.
La pregunta umbral: comercio o negocio en EE.UU. e ingresos efectivamente conectados
Internal Revenue Code section 864 define qué actividades constituyen un comercio o negocio en EE.UU. Una corporación extranjera o un individuo no residente está sujeto al impuesto federal sobre la renta de EE.UU. sobre los ingresos que están efectivamente conectados con la realización de un comercio o negocio en EE.UU. (ECI, por sus siglas en inglés). Los ingresos que no son ECI pueden estar sujetos a un impuesto de retención del treinta por ciento bajo las sections 871(a) y 881(a) (ingresos fijos, determinables, anuales o periódicos, o FDAP).
El análisis caso a caso de qué constituye un comercio o negocio en EE.UU. es intensivo en hechos. Vender productos desde fuera de EE.UU. a clientes estadounidenses sin presencia en EE.UU. generalmente no es un comercio o negocio en EE.UU. Vender a través de agentes con sede en EE.UU. que concluyen contratos sí lo es. Mantener una oficina en EE.UU. también. Tener empleados en EE.UU. también. La línea no siempre es clara.
Para los proveedores de SaaS, el análisis no está resuelto. Vender SaaS desde una entidad de Singapur a clientes en EE.UU., con todos los servidores y el personal en Singapur, generalmente no es un comercio o negocio en EE.UU. Vender SaaS con servidores o personal de soporte al cliente con sede en EE.UU. complica el análisis. El IRS no ha emitido orientación definitiva sobre el caso SaaS, y el asesor debe abordar el análisis con cuidado.
La superposición del tratado
Si el país del fundador tiene un tratado de impuesto sobre la renta con EE.UU., el artículo de establecimiento permanente del tratado modifica el análisis de comercio o negocio en EE.UU. Bajo la mayoría de los tratados modernos (la Convención Modelo de Impuesto sobre la Renta de EE.UU. de 2016 es el marco, y los tratados individuales varían), una empresa extranjera está sujeta a impuestos estadounidenses sobre ganancias empresariales solo si esas ganancias son atribuibles a un establecimiento permanente (EP) en EE.UU.
Un EP generalmente requiere un lugar fijo de negocios en EE.UU. (una sucursal, oficina, fábrica, etc.) o un agente dependiente que habitualmente ejerce la autoridad para concluir contratos en nombre de la empresa. El umbral es significativamente más alto que el estándar de comercio o negocio de la section 864. Muchas actividades que constituirían un comercio o negocio en EE.UU. bajo la section 864 no constituyen un EP bajo el tratado.
EE.UU. tiene tratados con Japón, Corea, Singapur (alcance limitado), China, India y muchas otras jurisdicciones asiáticas. Cada tratado tiene disposiciones específicas de EP. El asesor debe consultar el tratado específico en lugar de depender de la convención modelo.
La obligación de retención
Para los pagos a personas no estadounidenses que no son ECI, los pagadores estadounidenses están obligados a retener al treinta por ciento bajo las sections 1441 (personas físicas) y 1442 (corporaciones). La tasa de retención se reduce mediante tratado en muchos casos. Para los dividendos, la tasa del tratado es típicamente del cinco, diez o quince por ciento. Para las regalías, las tasas varían. Para los intereses, la tasa es típicamente cero o reducida.
Para los pagos de SaaS, la caracterización como servicios (generalmente no sujetos a retención para los no ECI) o regalías (sujetos a retención) depende de la definición del tratado y de la naturaleza del servicio. La posición del Tesoro de EE.UU. sobre el software y SaaS transfronterizo ha evolucionado. Las regulaciones de la Sección 1.861-18 proporcionan orientación para la clasificación de software, pero no resuelven completamente el SaaS. La práctica habitual es tratar el SaaS como servicios en lugar de regalías, pero el análisis depende de los hechos, incluido el nivel de personalización del cliente, el método de entrega de la tecnología y la caracterización del contrato.
La retención de sociedad colectiva de la Section 1446
Si el fundador radicado en Asia participa en una LLC de EE.UU. que tiene ingresos por comercio o negocio en EE.UU., la section 1446 impone obligaciones de retención a la LLC sobre la participación del fundador en los ingresos. La tasa de retención es la tasa aplicable más alta para el estatus del fundador (típicamente el treinta y siete por ciento para fundadores individuales, el veintiuno por ciento para corporaciones). La retención es recaudada y remitida por la LLC y acreditada contra la obligación fiscal eventual del fundador en EE.UU.
La implicación para un fundador no residente que posee un interés en una LLC de EE.UU.: incluso si el fundador no recibe distribuciones, la LLC está obligada a retener y remitir impuestos sobre la participación asignable del fundador en los ingresos efectivamente conectados con EE.UU. El fundador está obligado a presentar el Formulario 1040-NR (para personas físicas) o el Formulario 1120-F (para corporaciones) para declarar los ingresos y reclamar el crédito por la retención.
Opciones estructurales
Para un fundador radicado en Asia que considera la entrada al mercado estadounidense, el análisis estructural que realizo:
- Ventas directas desde la entidad asiática, sin presencia en EE.UU. Generalmente no hay impuesto estadounidense sobre los ingresos empresariales (si no es un comercio o negocio en EE.UU.). La retención puede aplicarse a ciertos pagos. La estructura funciona para negocios con una presencia operativa mínima en EE.UU.
- LLC de EE.UU. de propiedad personal del fundador. La LLC es una entidad de traspaso. El fundador declara los ingresos de fuente estadounidense en una declaración fiscal de EE.UU. La retención de la section 1446 puede aplicarse. La estructura es administrativamente más simple que una estructura corporativa, pero expone al fundador personalmente a las obligaciones de presentación de declaraciones fiscales en EE.UU.
- Subsidiaria C-corporation de EE.UU. de la entidad asiática. La C-corp paga impuesto estadounidense sobre sus ingresos a la tasa corporativa del veintiuno por ciento. Los dividendos a la matriz asiática están sujetos a retención (reducida por tratado). La estructura es administrativamente más compleja, pero aísla al fundador de las obligaciones personales de impuesto en EE.UU.
- C-corporation de EE.UU. como sociedad holding del fundador. El fundador posee la C-corp directamente (o a través de una entidad holding asiática). La C-corp es propietaria de las actividades operativas. La estructura es común para empresas financiadas por capital de riesgo y es la estructura que los inversores estadounidenses típicamente quieren ver.
La elección depende del modelo de negocio, los ingresos proyectados en EE.UU., la postura de financiamiento y la tolerancia del fundador a la complejidad administrativa.
La superposición del impuesto estatal
El impuesto federal es solo una parte del análisis. Las obligaciones fiscales estatales se aplican en cualquier estado donde el negocio tenga nexo. El estándar de nexo económico de California bajo Cal. Rev. and Tax. Code section 23101 alcanza a los negocios con $500,000 o más en ventas en California (o ciento cincuenta mil dólares o más en propiedad o nómina). Se aplican umbrales similares en otros estados. Un fundador no estadounidense que vende en California cruza el umbral de nexo de California con relativa rapidez. El impuesto mínimo de franquicia de California es $800 por año independientemente del nivel de actividad.
Para las operaciones en múltiples estados, las reglas de prorrateo estatal bajo el código fiscal de cada estado determinan qué porción de los ingresos es gravable en cada estado. La complejidad escala con el número de estados.
La superposición del reporte de beneficiarios reales del Tesoro
Como se analizó en mi memorando sobre Delaware vs. Wyoming, la Ley de Transparencia Corporativa impone obligaciones de reporte BOI a la mayoría de las entidades formadas en EE.UU. El requisito de reporte se aplica independientemente de la residencia del fundador. El reporte es ante FinCEN, no ante el IRS, pero el conjunto de datos puede ser referenciado en asuntos de ejecución fiscal.
Lo que yo no asumiría
El análisis fiscal transfronterizo depende de los hechos y es específico para cada tratado. El asesoramiento estructural que he expuesto aquí es genérico. Las disposiciones del tratado aplicable, el modelo de negocio específico, la posición fiscal general del fundador y la superposición del impuesto estatal afectan la recomendación. El asesor que orienta a un fundador no estadounidense debe contratar a asesor fiscal estadounidense para el análisis específico. Los resultados en la planificación fiscal real dependen de los hechos del fundador y la profundidad de la planificación. Las estructuras de alto nivel anteriores son puntos de partida, no puntos finales.
Una verificación de realidad. Muchos fundadores radicados en Asia que venden en mercados estadounidenses descubren la obligación fiscal de EE.UU. tarde, después de que el negocio ha escalado y las opciones de estructuración que habrían sido ventajosas antes ya no están disponibles. El asesor que evalúa una estructura debe inclinarse por consultar al asesor fiscal antes que después, particularmente cuando el negocio tiene ingresos proyectados en EE.UU. por encima de uno o dos millones de dólares anuales. El costo de la consulta es pequeño en relación con el costo de la estructura incorrecta para el negocio.
¿Entrada al mercado estadounidense en su hoja de ruta?
Si es un fundador radicado en Asia que planea entrar al mercado estadounidense y desea un memorando estructural escrito con el análisis de elección de entidad, tratado y retención, puedo preparar un memorando pagado (nota: trabajo con asesor fiscal estadounidense para el análisis fiscal sustantivo y presento la recomendación integrada). Escriba a owner@terms.law.
Sergei Tokmakov, Esq., CA Bar #279869. Este memorando es comentario de un abogado sobre cuestiones jurídicas y no constituye asesoramiento legal. Su lectura no crea una relación abogado-cliente. Los resultados de asuntos anteriores dependen de los hechos y de la parte demandada; nada aquí es una predicción de resultado.